因为现代信息技术可以内嵌于人民代表大会的法理关系，从而达到降低法治成本与精准民意表达之目的。
[51]还有德国学者则认为，保护范围相当于民法和刑法中的构成要件，而干预和干预的正当化（限制、限制的限制）相当于违法性。与此类似，在第三个阶层干预的正当化内部，三阶层审查框架又区分了基本权利能不能受到限制（限制）与基本权利可以如何受到限制（限制的限制）两个问题，从而避免了实践中可能出现的，一旦承认基本权利可以受到限制便不顾及其限制方式、程序与强度之弊端。
可以说，这些框架是在解释适用宪法规范的基础上、在反复探索和辩难过程中得出的人类理性的体系性固化。也就是说，在第一个阶层保护范围，只充分考量应受某基本权利保护的行为、状态和利益，而可能与该基本权利发生碰撞、冲突的他人权利和社会公益，则放到后面的第三个审查阶层中考虑，这就保证了对于模糊地带事项的充分保护和对限制理由的充分论证，从而实现基本权利保护效果的最优化。[30]而1985年皮浩特（Bodo Pieroth）与施林克（Bernhard Schlink）合著之《基本权利》教科书的出版，则进一步向所有法学院学生推广和普及了基本权利的三阶层审查框架。在此首先需要注意，在有的国家的宪法以及区域性或国际性人权公约中，设置了一些完全不允许进行任何限制的基本权利，例如《德国基本法》第1条第1款规定的人的尊严、[7]《欧洲人权公约》第2条规定的酷刑禁止。最后，审查框架有助于实现裁判说理。
以何为损害他人名誉为例，绝大多数人都会同意，在文学创作中，一边使用当事人的真实姓名，一边虚构贬损性的事实（例如描写主人公曾给人做妾、被人侮辱，影射主人公系患性病打错针致死），构成了对他人名誉的损害。之所以强调区分这一对概念，是因为它们具有紧密的关系，以至于在此前的论述中，学界（包括笔者本人）并未在术语上对二者进行严格区分，存在混用的情形。如前所述，精神损害抚慰金的酌定需要考虑侵权机关及其工作人员的过错程度。
如今已有法院意识到这个问题，对于受害人要求赔偿义务机关赔礼道歉的赔偿请求，会首先审查赔偿义务机关是否存在过错，如果不存在过错，则赔礼道歉的请求就得不到法院的支持。已经违法的情况下，有时候却不需要承担国家赔偿责任，比如前述过错作为法外构成要件的情形。[16] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社，2011年，第229－248页。2018年，在公报案例许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案中，最高人民法院首次提出，为体现对行政违法的惩戒，违法应适用赔偿，赔偿不应低于补偿。
[33][35] 参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，《法律科学》2010年第4期。这种制度在救济和填补功能上的确比侵权责任更加高效，但代价则是薄弱的事故预防效果和巨大的社会成本。
[32] 参见株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203行赔9号行政赔偿判决书。容易被忽略的一点是，实际上过错要素在司法解释中已经存在。但当违法行为不具有过错时，矛盾就会显现。[9] 马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，1994年，第98页。
[23]从语义上来说，违法更趋近一种全有全无的判断，而过错更容易区分严重与否，直接从过错推导出责任的成立，这样的裁判也是正确且公平的。过错要素不仅可以直接成为国家赔偿责任的法外构成要件，也能够替代违法性要件，还会对违法性要件、损害结果要件和因果关系要件的成立以及责任范围、责任形态和责任承担方式产生影响。[29] 常德市中级人民法院（2015）常中法委赔字第5号国家赔偿决定书。[39] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社，2011年，第387页。
除非将违法的概念理解为对人类正义理念的悖反，否则合法的行为在引起损害时，同样有可能存在道德上的可责难性。根据学者的最新梳理，我国关于如何改造国家赔偿归责原则主要存在四类学说：维持违法归责原则说、替代违法归责原则说、综合归责原则说和国家责任统一说。
在侵权责任法中，体现道德可责难性的是过错要件。遗憾的是，我国《国家赔偿法》本身在内部就没有统一国家赔偿的概念及其法理基础。
上文对司法实践的分析已经清晰地表明，违法性判断的背后往往都隐含着对过错的确认。[39]对责任进行精细的评价，应当充分考虑过错的程度，将过错程度作为确定责任范围的一个重要考量因素，借助因果关系的判断，来体现对不同程度过错行为的不同程度的负面评价。此时很难说行政机关的行为是可非难的，因为错误的发生是行政机关在作出行政行为时无法预见的。由此可以发现，尽管日本《国家赔偿法》条文中确实规定了违法性要件，但该违法概念本质上是指权利侵害。（三）违法而无过错的国家赔偿之本质 在大陆法系国家传统国家赔偿理论中，过错作为国家赔偿责任的要件，争议最多的问题在于违法而无过错的情形如何救济。比如在德国，联邦普通最高法院就借助牺牲概念发展出了类似征收侵害的补偿请求权来应对。
综合归责原则说主张在坚持违法归责主导的前提下，引入其他归责原则作为例外和补充。而传统大陆法系国家赔偿领域过错归责中早已实现过错的客观化，认定过错并不比认定广义违法更困难。
[53] 参见杜仪方：《国家赔偿相关概念辨析与制度实践》，第53页。比如，在小偷窃取他人的物品和善意占有他人的物品两个案件中，小偷和无权占有人的行为都具有违法性，但前者具有过错，后者在主观上不具有可非难性，当然也就没有过错。
[25] 参见洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311行赔初5号行政赔偿判决书。[37] 参见酒泉市中级人民法院（2015）酒行初字第21号行政赔偿判决书。
再次，综合归责原则说虽然重视过错要素的作用，但却未能认识到违法归责的本质。只是，这些规定与国家赔偿法在一定程度上存在内在的矛盾：比如，如果在房屋登记案件中行政机关可以根据过错程度承担相应赔偿责任，那么在其他案件类型中也应如此。在一起精神障碍者伤人的案件中，精神障碍者边某在某地滋事，被告公安局未及时制止，边某的伤人行为导致一人死亡、一人重伤，被告公安局涉事民警也被依法判处玩忽职守罪。[31] 参见马怀德编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社，2008年，第320页。
正如学者所批评的那样，关于国家赔偿归责原则的诸多观点往往从各自的立场出发，创造、发明形式各异的归责理论或标准，缺少对早已约定俗成的侵权法术语、概念和理论的继受。[4]纵观学者对于国家赔偿归责的见解，尽管侧重点不同，但绝大多数都赞同过错要素的回归。
[14] 三、过错作为国家赔偿责任的构成要件 在我国，一般认为，国家违法侵权就应该赔偿，国家赔偿区别于国家补偿很重要的一点就是它具有明显的可非难性。[41] 如南昌铁路运输法院（2019）赣7101号行赔初50号行政赔偿判决书。
如果说在侵权责任法上，过错判断中往往已经隐含了因果关系的判断，[36]那么可以说，在国家赔偿法上，因果关系判断中也往往隐含着过错的判断。最典型的就是在错误登记、错误许可案件中，由事实要件欠缺等导致行政行为被撤销或确认违法时，行政赔偿所需的违法性要件、因果关系要件、损害结果要件都成立，但根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条，法院仍会根据行政机关在登记、许可过程中是否尽到审查注意义务来判断行政赔偿责任是否成立。
我国刑事赔偿在制度上糅合了刑事赔偿和刑事补偿，后者在其他大陆法系国家往往是通过独立于国家赔偿法的补偿制度来调整的。尽管赔偿标准是不同层面的问题值得另行探讨，但不管采用何种赔偿标准，过错至少在损害计算上都具有重要作用。其次，如果以哪怕低于警察一般职务水平的注意义务（普通人标准）来看，也应当预见其会再次伤人的，构成重大过失，且因果关系的认定也不困难。机关事业保险局应向顾喜明进行赔偿。
比如德国1971年制定了《刑事追诉措施补偿法》，日本1950年制定了《刑事补偿法》。实际上，不只精神损害抚慰金的酌定需要考虑过错要素，赔礼道歉的适用也需要考虑过错要素。
[55] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，第388－390页。而我国学者通常理解的违法，却是司法审查意义上行政行为违法。
但是，这种改造是否是我们真正想要的？笔者认为答案是否定的。[6]之所以如此，有其历史背景。
